Les deux années écoulées depuis la mise en place, en mars 2009, de l’Autorité de la concurrence, montrent que le nouveau système de régulation concurrentielle voulu par le Parlement et le Gouvernement a plutôt bien résisté au « stress test » de la crise.

Concilier la croissance des entreprises et le pouvoir d’achat des consommateurs

Le transfert du contrôle des concentrations à l’Autorité indépendante, qui constituait l’une des mesures phares de la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008, s’est fait dans la sérénité. Le contrôle préalable des projets de fusions ou d’acquisitions, qui permet à l’Autorité de s’assurer ex ante que le nouvel acteur ne disposera pas d’un pouvoir de marché excessif et, si c’est le cas, de résoudre en amont les problèmes de concurrence que cela pose, est en passe d’atteindre son rythme de croisière. 213 opérations ont été notifiées à l’Autorité en 2010, contre 115 en 209. 185 décisions d’autorisation sans réserves ont été rendues dans le même temps, auxquelles il faut ajouter 7 décisions d’autorisation sous réserve d’engagements, dont 2 à l’issue d’une phase d’examen approfondi (phase II).
Mais, plutôt que ces chiffres, ce sont deux points qu’il faut, à mon sens, retenir.

D’une part, la réforme a permis de réactiver le dialogue entre Bruxelles et Paris. La Commission européenne a renvoyé 3 affaires à l’autorité française, ce qui n’était plus arrivé depuis 2002, et elle l’a fait dans des affaires  mportantes, comme les opérations Veolia Environnement/Caisse des dépôts et consignations (dans le secteur du  ransport routier) et Tarmac/Eurovia (dans celui des travaux publics). L’Autorité a autorisé ces opérations sous conditions. D’autres renvois sont intervenus depuis lors.

D’autre part, un certain nombre d’opérations validées par l’Autorité sont structurantes dans leur secteur (comme la prise de contrôle de Keolis par la SNCF et la Caisse de dépôt et de placement du Québec) ou donnent naissance à des acteurs de premier plan (comme Transdev déjà citée, ou la Sferen, société de groupe d’assurance mutuelle, née du rapprochement de la Macif, de la Maif et de la Matmut dans le secteur de l’assurance mutuelle). Cela montre bien que la préservation de la concurrence et des intérêts des consommateurs ne fait pas obstacle à la création d’entités puissantes et capables de relever les défis de la mondialisation.

Trouver des gisements d’innovation et proposer des réformes économiques

Dans le même temps, la mission d’expertise concurrentielle et de veille économique de l’Autorité – que le législateur avait tenu à renforcer en lui permettant d’intervenir de sa propre initiative ou à la demande du Parlement et plus seulement sur saisine du Gouvernement – a aidé à mettre la concurrence au cœur du débat public. On comprend bien pourquoi. Un bon rapport vaut mieux, dans nombre de cas, qu’une série de décisions individuelles. Une enquête sectorielle, un avis sur une question générale de concurrence, des recommandations sur un projet de réforme législative ou réglementaire peuvent alimenter la réflexion des pouvoirs publics, aider à faire face à un choc économique, fournir sans attendre une réponse globale à un problème nouveau, ou encore permettre aux acteurs économiques de prendre conscience de difficultés possibles et de les résoudre d’eux-mêmes.

L’année écoulée illustre concrètement la valeur ajoutée de ce nouvel outil. Le secteur de la distribution, qui revêt un caractère prioritaire pour l’Autorité – comme d’ailleurs pour le Parlement – a fait l’objet d’une attention particulière, avec deux avis rendus le 7 décembre 2010 au sujet des contrats d’affiliation de magasins indépendants, de l’acquisition de foncier commercial et des pratiques de management catégoriel. Le diagnostic réalisé par l’Autorité a conduit le Gouvernement à se saisir immédiatement du sujet, en mettant en chantier un projet de loi destiné à apporter davantage de transparence, de liberté et de concurrence dans la grande distribution alimentaire. Le rapport annuel de cette année consacre une étude entière à la situation concurrentielle de ce secteur, qui est au centre des préoccupations actuelles pour le pouvoir d’achat des ménages.

Au-delà de la grande distribution, la variété des recommandations et des avis rendus tout au long de l’année montre l’ampleur des gisements que les pouvoirs publics – et les acteurs économiques eux-mêmes – pourraient exploiter afin de redonner à  ’économie française le souffle dont elle a besoin pour créer de la croissance, du pouvoir d’achat et de l’emploi au bénéfice de tous : publicité en ligne, sur laquelle l’autorité française a été la première à se pencher avec son enquête sectorielle et ses recommandations du 14 décembre relatives à la position qu’occupe Google sur le marché de la publicité liée aux recherches, aux responsabilités qui en découlent pour son moteur de recherche et à la « grille de lecture » pouvant être utilisée pour analyser les comportements qui lui sont reprochés ; économie numérique, avec des avis consacrés notamment au programme national « Très haut débit » (17 mars), au « cross selling » (14 juin), au déploiement de la fibre optique (27 septembre) ou encore au fonds d’aménagement numérique des territoires (29 novembre) ;  professions réglementées, avec les avis sur la réorganisation de la biologie médicale (5 janvier) ou sur le contreseing d’avocat (27 mai) …

Pris dans leur ensemble, ces avis et ces propositions témoignent du fait que la régulation concurrentielle n’est pas, comme on a pu parfois l’entendre au début de la crise, une lubie du passé ou une idéologie abstraite, mais au contraire un outil très  concret au service des entreprises et des consommateurs, « particulièrement nécessaire à notre temps » comme je l’écrivais l’an dernier.

Naturellement, une autorité de contrôle qui mettrait beaucoup d’énergie à faire de la veille, de la pédagogie et du conseil, mais qui n’aurait pas les moyens – ou le courage – d’intervenir pour rappeler les opérateurs à leurs responsabilités quand ils les oublient, manquerait à sa mission. Le législateur a réglé la question des moyens en parachevant, avec la LME, le processus de modernisation institutionnelle et procédurale enclenché plus de vingt ans auparavant (avec l’ordonnance relative à la liberté des prix et de la concurrence de 1986, qui avait créé le Conseil de la concurrence) et poursuivi quinze ans plus tard (avec la loi sur les nouvelles régulations économiques de 2001). Mais il faut encore que la loi vive, et c’est la mission qu’il a confiée à l’Autorité, dotée pour la mener à bien d’une « boîte à outils » qui comprend également la faculté d’imposer des mesures d’urgence, des injonctions et des sanctions pécuniaires.

Protéger les PME et les consommateurs contre les cartels et les abus

Les sanctions pécuniaires ont un rôle central dans cette panoplie. Elles peuvent être évitées dans certains dossiers. C’est notamment le cas quand il s’agit de pratiques qui, tout en suscitant des préoccupations de concurrence, ne sont pas de nature à porter une atteinte caractérisée à l’économie et aux consommateurs, à condition bien sûr que les entreprises en cause prennent l’engagement de modifier leur comportement pour l’avenir. Mais dans d’autres cas – à commencer par les cartels et les abus caractérisés –, les sanctions sont, sinon la seule solution, du moins la plus appropriée.

La régulation concurrentielle n’implique donc pas seulement une politique  ’orientation des comportements, de pédagogie et de prévention, mais aussi de  surveillance des marchés, de détection des cas d’infraction à la règle et enfin de sanction. À défaut, le marché serait livré à lui-même et la collectivité dans son ensemble serait exposée au risque d’avoir à payer le prix d’abus commis par quelques-uns.

La cour d’appel de Paris rappelle dans sa jurisprudence – de même d’ailleurs que la Cour de justice et le Tribunal de l’Union européenne – que les sanctions visent un double objectif : punir l’entreprise ou l’organisme qui a commis une pratique anticoncurrentielle et dissuader les opérateurs économiques d’en faire de même.

Le juge rappelle aussi qu’elles doivent, conformément à la loi, être individualisées, proportionnées et motivées. Dissuasion, individualisation, proportionnalité, motivation   ce sont les lignes directrices qui ont guidé l’Autorité tout au long du travail de réflexion et d’analyse qui l’a conduite à publier, le 17 mai 2011, un communiqué expliquant la méthode qu’elle suit pour déterminer les sanctions à l’intérieur du cadre légal prévu par l’article L. 464-2 du Code de commerce.

Une autre considération s’y est ajoutée : la volonté de respecter l’obligation de mise en œuvre effective et cohérente du droit de l’Union imposée par le Traité sur le fonctionnement de l’Union (TFUE), le règlement no 1/2003 et la jurisprudence européenne, en tenant compte des bonnes pratiques partagées par les autorités de concurrence européennes. Ce travail de convergence a bien sûr porté exclusivement sur la façon dont l’Autorité met concrètement en oeuvre les critères prévus par le Code de commerce, autrement dit sur la méthode qu’elle suit pour exercer en pratique le pouvoir d’appréciation lui permettant d’individualiser et de proportionner les sanctions au cas par cas.

Conformément à l’engagement pris avant même la réforme de 2008 / 2009, la publication de ce communiqué, dont la version finale intègre sur de nombreux points les suggestions faites par les intéressés pendant la consultation publique organisée par l’Autorité de janvier à mars 2011, permet aux entreprises de connaître à l’avance la façon dont l’Autorité fixe les sanctions. Elle leur fournit aussi un « standard » par rapport auquel évaluer les décisions prises au cas par cas.
La publication de ces « lignes directrices » – dont l’Autorité peut bien entendu toujours s’écarter à l’issue de l’examen in concreto auquel elle procède dans chaque affaire en expliquant pourquoi – est donc de nature à renforcer sensiblement la transparence et à enrichir la discussion contradictoire, en amont de la prise de décision par le collège. Mais il faudra, pour que cette perspective se concrétise, que les entreprises et leurs  onseils – juridiques et économiques – se saisissent de ce nouvel outil. Je ne peux que souhaiter qu’ils  ontribuent, ce faisant, à la mise en oeuvre des règles de concurrence.

Nous leur donnerons au cours des prochains mois une nouvelle opportunité de se mobiliser en ce sens, en lançant une consultation publique sur deux nouveaux projets : un communiqué de procédure sur la non-contestation des griefs, qui décrira de façon complète et transparente les modalités suivant lesquelles les entreprises peuvent bénéficier d’une réduction de sanction en coopérant à l’instruction et à la résolution des dossiers de pratiques anticoncurrentielles, et un document-cadre destiné à stimuler les efforts de prévention des infractions et la mise en conformité volontaire avec la règle de droit. Notre objectif est, en fin de compte, que tout le monde comprenne qu’il est non seulement nécessaire, mais aussi, tout simplement, normal de faire fonctionner l’économie au bénéfice de tous les Français.